Référé pré-contractuel – application des articles 80 et 83 du Code des marchés publics – impossibilité pour un candidat évincé de contester le critère du prix du fait de la note de 20/20 qui lui a été attribué – application globale du critère de la valeur technique par le pouvoir adjudicateur :

Considérant qu’aux termes de l’article 80 du Code des marchés publics : « I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. Un délai d’au moins seize jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats intéressés. La notification de l’attribution du marché ou de l’accord-cadre comporte l’indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu (…) » ; qu’aux termes de l’article 83 du Code précité : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin. Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était pas aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre » ; que l’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge des référés-précontractuels saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; que par suite l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence ; que, cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction;

Considérant que la requérante a sollicité le 2 mai 2013, les motifs détaillés du rejet de son offre sur le fondement des dispositions de l’article 83 du code des marchés publics ; que, le 3 mai 2013, les Hôpitaux Universitaires de Strasbourg ont fait droit à la demande permettant ainsi à la société évincée de contester en temps utile le rejet de son offre ; que si la requérante a demandé la communication du procès-verbal d’analyse des offres, il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner la communication de ce document ; que celui-ci a été communiqué par le pouvoir adjudicateur en cours d’instance ; qu’il n’y a donc plus lieu d’y statuer ;

Considérant qu’aux termes de l’article 7.2 du règlement de la consultation : « Les critères intervenant pour le jugement des offres seront indiqués ci-dessous et pondérés de la manière suivante ; 1. Coût global : apprécié sur la base des coûts d’investissement et d’exploitation remis par le candidat : 60% » ; que la requérante a obtenu la note maximum de 20/20 sur le critère du prix ; qu’elle ne justifie donc d’aucune lésion ;

Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères ; qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre. Qu’en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; qu’en revanche, il n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres ;

Considérant qu’aux termes du 2 de l’article 7.2 du règlement de la consultation le critère ; « Les critères intervenant pour le jugement des offres sont indiqués ci-dessous et pondérés de la manière suivante ; (…) 2. Valeur technique et adéquation aux besoins pondérés à hauteur de 40%. ; qu’ils seront « appréciées notamment à partir du DDQE rempli par le candidat et l’évaluation utilisateurs pour les lots 1, 2 et 4 (…) » ; que la demande d’annulation de la procédure de passation du marché porte sur l’attribution du lot numéro 2 « fourniture, installation et mise en service d’équipements d’anatomie pathologiques » ; que la société N. a obtenu une note de 15/20 sur le critère de la valeur technique alors que l’attributaire a obtenu une note de 18/20, soit une différence de trois points ; que la requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a attribué le marché en se fondant sur des sous critères de la valeur technique qui ne figuraient ni dans le règlement de la consultation ni dans le DDQE et n’ont pas été portés à la connaissance des candidats ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur a motivé le rejet de l’offre de la société requérante en se fondant sur le DDQUE ainsi que sur l’évaluation des utilisateurs ; que le pouvoir adjudicateur a choisi la solution proposée par B.D. qui permet d’obtenir « la meilleure qualité de lames, une répartition homogène des cellules, une grande efficacité dans l’élimination des éléments indésirables tels que sang et mucus et par conséquent une qualité de lecture satisfaisante pour le Diagnostic » ;

Considérant que le pouvoir adjudicateur n’est tenu par aucune disposition législative ou réglementaire d’instituer des sous-critères de la valeur technique ; que le pouvoir adjudicateur qui a procédé à une appréciation globale des la valeur technique comme il pouvait le faire, s’est conformément au règlement de la consultation référé au DDGE et à l’évaluation des utilisateurs ; que le DDQE renseigné par les soumissionnaires comportait les caractéristiques générales, la gestion des réactifs et les consommables en vue d’apprécier l’offre ; qu’en fonction des tests utilisateurs c’est-à-dire de l’utilisation des automates proposés par les candidats, le pouvoir adjudicateur a choisi la solution B.D. eu égard aux résultats donnés par les test ; que les motifs du rejet de l’offre de la requérante ne sauraient être regardés comme ayant constitué des sous critères qui n’auraient pas été portés à la connaissance des soumissionnaires ; que s’agissant d’automates procédant à des analyses cytologiques, la prise en compte de la concentration cellulaire au niveau des tests utilisateurs ne saurait être regardée comme un sous critère de la valeur technique ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu, dès lors, d’écarter les moyens de la requérante tirés de l’absence de pertinence et de l’imprécision des critères retenus ayant permis de sélectionner l’offre ; que le pouvoir adjudicateur qui pouvait légalement porter une appréciation globale sur le critère de la valeur technique ne s’est pas réservé un pouvoir discrétionnaire afin de sélectionner les offres et n’a pas, en l’espèce, porté atteinte au principe de transparence et au principe d’égalité des candidats devant la commande publique ; que le détournement de pouvoir allégué n’est pas établi.

(TA Strasbourg, société N. / HUS, 24/05/2013, Ord. n° 1301951)

 

  • Didier CLAMER